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“Las alteraciones a las retenciones carecen de validez constitucional”
En diálogo con La Política Online, el abogado constitucionalista, Gregorio Badeni, explica por qué el sistema de retenciones no se ajusta a derecho y por qué se podría hacer lugar a un amparo para suspender la medida.
Buenos Aires, lapolíticaonline, 26/03/08, 16:55
En medio del conflicto entre el campo y el gobierno nacional por la suba en las retenciones a las exportaciones del agro, el tema resulta ineludible: ¿es legal que el Poder Ejecutivo pueda aplicar un impuesto a través de decretos de necesidad y urgencia, y sin pasar por el Congreso?

Al respecto, el abogado constitucionalista y titular de la cátedra de Derecho Constitucional de la UBA, Gregorio Badeni, explicó a La Política Online: “Las retenciones son un impuesto a la exportación de bienes que como tal ingresa exclusivamente a las arcas de la nación y que como todo impuesto sólo puede ser establecido por ley del Congreso”.

“Esa ley tiene que establecer cuál es el hecho imponible, cuál es el sujeto pasivo y cuál es el monto del gravamen. Se permite que el Poder Legislativo delegue en el Poder Ejecutivo la cuantificació n del impuesto siempre que se haga dentro de los límites que establezca el propio Congreso. Tal como lo ha hecho con el IVA. El tope, según la ley, es el 21 por ciento pero el Poder Ejecutivo lo puede reducir hasta el 10,5 por ciento”, apuntó Badeni.

Es decir, ¿las retenciones no son legales?

En el caso de las retenciones no hay ninguna ley que tenga estas características, que establezca montos máximos o mínimos para que el Poder Ejecutivo los pueda eventualmente modificar. De modo que al no existir una ley previa que establezca el impuesto y todas las condiciones que debe reunir el impuesto, las alteraciones que se han hecho en los últimos años de este impuesto a la exportación carecen de validez constitucional, no se ajustan al principio de legalidad.

¿No hubo amparos previos que sienten jurisprudencia al respecto?

No, que yo sepa, no. Y tiene una explicación: el sujeto pasivo del impuesto es solamente el exportador y no el productor agropecuario. El productor agropecuario se ve afectado indirectamente porque se reduce el precio del producto de su trabajo como consecuencia de los impuestos que va a tener que pagar el exportador. Eso no significa que a lo mejor un productor o una asociación de productores plantea la inconstitucionalida d de estos gravámenes ya que indirectamente los afectan a ellos.

En este sentido, ¿es posible que haya otra lectura de la Constitución respecto al tema?

Es tajante: la Constitución prohíbe los decretos de necesidad y urgencia en materia fiscal. Y tampoco son viables de delegación legislativa, que es la misma cara de la misma moneda de los decretos de necesidad y urgencia. Desde la Carta Magna inglesa de 1.215 siempre se ha dicho que los impuestos sólo pueden ser fijados por los representantes del pueblo que, en nuestro caso, es el Congreso.

Pero entonces, ¿con qué argumento legal el gobierno sustenta la política de retenciones?

En lo que se basa el gobierno es un artículo del Código Aduanero en el cual establece que el Poder Ejecutivo va a fijar los montos del impuesto a las exportaciones. Ese artículo es absolutamente nulo en la medida en que le da una carta en blanco al Poder Ejecutivo para establecer el monto del impuesto. Una cosa es tener un margen razonable, como ocurre con el IVA, y otra cosa es decirle al Poder Ejecutivo: “usted puede fijar un peso o cien pesos, lo que a usted le parezca”.

Ahora bien, en el caso de que el impuesto sea aprobado por ley, ¿se pueden establecer cualquier tope?

Aunque el tope lo fije el legislador, si ese tope es tan elevado que en un caso particular puede resultar confiscatorio, en ese caso quizás se declare la inconstitucionalida d del impuesto. Hay un fallo de la Corte Suprema de lejana data que ha sido siempre respetado por el cual el impuesto inmobiliario no puede ser nunca superior al 33 por ciento al valor de ese inmueble porque, caso contrario, se considera confiscatorio. Esa doctrina es perfectamente aplicable a este caso, y con mayor razón porque lo que aquí se está gravando no es un inmueble sino el fruto del trabajo de las personas, en definitiva es un impuesto al trabajo.

Amparo

Por su lado, la Asociación de Dirigentes de Empresa (ADE) presentó hoy en la justicia una acción de amparo pidiendo la derogación de los decretos que establecieron el aumento de las retenciones.

La iniciativa. presentada por el titular de ADES, Gastón Alejandro O`Donnell, en el juzgado numero nueve en lo Contencioso Administrativo, reclama la anulación del artículo 755 del código aduanero, que faculta al Poder Ejecutivo, la capacidad de establecer impuestos aduaneros.

La presentación califica de "inconstitucional" y "confiscatoria" la alícuota de las retenciones dispuestas por el gobierno a las exportaciones de soja, trigo, maíz, girasol, como así también la del gas.