ERRORES Y.................

Diario El Día, Gualeguaychú, Domingo 22 de junio de 2008, Suplemento Claves.

TIT – Retenciones: cinco errores y diez razones



Por Fernando Toller (*)

Colaboración



Copete



A partir del envío del proyecto de ley relativo a las retenciones se han escuchado desde las más altas instancias del gobierno diversas alusiones a la Constitución y las leyes que regulan las competencias de los poderes del Estado. Dichas afirmaciones cuanto menos sorprenden.

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La gravedad de la cuestión, y lo que depende de estos puntos tanto para la solución del conflicto como para la calidad republicana del país, amerita enunciar cinco afirmaciones del Jefe de Gabinete, el Ministro de Justicia y el Vicepresidente de la Nación y, a continuación, comentarlos y contestarlos brevemente uno a uno.



Subtit – Cinco errores jurídicos del gobierno



1. Jefe de Gabinete: "Las retenciones son los derechos de exportación del art. 4 de la Constitución, y por eso son facultad del Poder Ejecutivo".

· A confesión de parte, relevo de prueba. Se llego a discutir si las retenciones eran o no tributos…; ahora miles de abogados de ruralistas le están agradecidos que se allane y confirme algo que era evidente: que son impuestos.

· Si lee completo el art. 4, verá que allí dice que las contribuciones las impone el Congreso.

· Una antigua maestra lo mandaría a escribir 1000 veces: "Art. 9 de la Constitución Nacional (CN): En las aduanas 'regirán las tarifas que sancione el Congreso'", "art. 17 CN: 'Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Artículo 4'" y "Art. 75. Corresponde al Congreso: 1. Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación".

2. Jefe de Gabinete: "El Congreso no puede modificar el proyecto de ley, porque la facultad del Ejecutivo de aplicar retenciones está fijada por el Código Aduanero".

· ¿No enseñaban en la Facultad de Derecho que los códigos son simples leyes, modificables o derogables por una ley posterior?

· ¿El Código Aduanero, sancionado por decreto-ley en 1981 por el entonces presidente Videla, es una suerte de libro sagrado o Súper-Constitución, que tiene la capacidad de derogar todo el capítulo de la Ley Fundamental dedicado a las atribuciones del Congreso federal?

· El propio Código Aduanero dispone en su art. 754 que los derechos de exportación se establecen por ley.

· Por contumacia, escribir 100 veces más los artículos señalados con relación a la afirmación anterior.

3. Jefe de Gabinete y otros muchos: "El Congreso no puede modificar el proyecto de ley, sino sólo aprobarlo o rechazarlo".

· El poder legislativo de la Nación, como todos los gobernantes deberían saber, está en manos del Congreso de la Nación, y sus Cámaras pueden reformar cualquier proyecto que se presente (arts. 44, 75, 78 y 81 CN).

4. Vicepresidente: "El Poder Ejecutivo ha delegado ahora en el Congreso una facultad que le es propia suya, que es la de establecer retenciones".

· ¿Delegación legislativa del Ejecutivo en el Legislativo? ¡Un hallazgo constitucional desconocido desde Jefferson hasta nuestros días!

· Volvemos a la antigua maestra: como su compañero, escriba también 100 veces lo relativo a los arts. 9, 17 y 75, inc. 1, CN. Agregue: "Art. 99. 3. El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo".

· Por su actual función, antes de la próxima sesión del Congreso se le aconseja leer los 32 incisos sobre las atribuciones del Congreso contenidos en el art. 75, y lo relativo a la delegación legislativa, que es del Congreso en el Ejecutivo, y además en principio prohibida, del art. 76.

5. Ministro de Justicia: "Las retenciones son constitucionales porque la Disposición Transitoria Octava de la reforma de 1994 establece que queda vigente por cinco años toda la legislación delegada anterior, salvo que sea ratificada. Y el Congreso ha ratificado estas facultades delegadas el 23 de agosto de 2006".

· En primer lugar, esta afirmación contradice al Jefe de Gabinete, además de al Vicepresidente. Sería bueno que se pongan de acuerdo: ¿fijar retenciones es una atribución originaria del Ejecutivo, o se la delegaron?

· ¿Por qué se dictó esa cláusula transitoria? Porque el nuevo art. 76 de la Constitución fulmina con una prohibición general a la delegación legislativa, antes frecuente.

· ¿A qué ley se refiere el Ministro con tanta contundencia? ¿Es una ley que específicamente ratificó el art. 755 del Código Aduanero, delegando en el Ejecutivo la facultad de establecer derechos de exportación o retenciones? No, se trata de la ley ómnibus de ratificación in extremis de toda la legislación delegada anterior, antes de que caduque, por la mora del Congreso en revisarla, establecida por las leyes 25.148, de 1999, y ahora reiterada por la ley 26.135, del 23 de agosto de 2006. Esas leyes no nombran a los derechos de exportación, ni al Código Aduanero, sino que se limitan a decir que se ratifican por tres años la legislación delegada dictada antes de la reforma de 1994.

· Pero lo realmente importante es que la Disposición Octava sólo pudo dejar en vigencia lo que, antes de la reforma de 1994 era vigente y válido conforme a las normas constitucionales. No puede ahora regir, por una ley ómnibus, lo que antes era inconstitucional. Y el art. 755 del Código Aduanero, incluido en la Sección IX, relativa a "los tributos regidos por la ley aduanera", que es donde se establece que en determinados casos el Ejecutivo podrá gravar bienes con derechos de exportación o retenciones, no sólo es ahora inconstitucional, sino que ya lo era antes de la reforma de 1994, por contradecir los arts. 9, 17 y 67, inc. 1 (actual 75), de la Constitución.



¿Cómo es posible que funcionarios de tanta jerarquía hagan tales afirmaciones? Podrían ser considerados meros bloopers jurídicos para el anecdotario, y no auténticas chicanas inadmisibles, si no fueran dichas con tanta seguridad y reiteración por figuras de tal porte, lo que se agrava por el tiempo que tuvieron para estudiar los temas, por la gravedad de la cuestión y por lo básico de las cuestiones. ¿Sería idóneo, como exige el art. 16 CN, un director de hospital público que confunda la gripe con la gangrena? ¿Puede admitirse error inculpable en temas que no son de alta y sofisticada interpretación constitucional, sino que puede saberlos cualquier persona que tome la Constitución y conozca el sentido de las palabras? ¿Con dichas actuaciones pueden demostrar buen desempeño, como implícitamente pide el art. 53 CN, quienes lideran a los ministros o al propio Parlamento o se encargan de la cartera relativa al Derecho y la Justicia?





Subtit – Diez razones para que el Congreso no ratifique las retenciones



Más allá de lo anterior, ¿puede ahora el Congreso dar bendición legislativa a la desaventurada Resolución 125/08 del Ministro de Economía, o delegar nuevamente en el Ejecutivo la facultad de establecer estos impuestos? No, por diez razones:

1) No, por lo ya señalado relativo a las potestades exclusivas del Congreso con relación a los derechos de exportación: "Sólo el Congreso…", dice el art. 17.

2) No, porque está prohibida la delegación legislativa, y sólo permitida en "materias determinadas de administración o de emergencia pública" (art. 76), que no son las tributarias.

3) No, porque el Ejecutivo tiene terminantemente prohibido, bajo sanción de nulidad absoluta e insanable, legislar (art. 99, inc. 3).

4) No, porque el Ejecutivo, aún en las circunstancias excepcionales en que la Constitución le permite emitir un decreto de necesidad y urgencia, queda expresamente prohibido que lo haga en materia tributaria, que queda así puesta en el mismo rango de exclusividad del parlamento que la legislación penal (art. 99, inc. 3).

5) No, porque la resolución fija un impuesto inequitativo y no proporcional (contra el art. 4).

6) No, porque sería contrario a los derechos a comerciar (art. 14).

7) No, porque sería confiscatorio de la propiedad (contra el art. 17 y la jurisprudencia inveterada de la Corte sosteniendo que un impuesto que supere el 33% es inconstitucional).

8) No, porque el Congreso es un Poder independiente de la Nación, que en una forma republicana de gobierno (arts. 1 y 33) no tiene obediencia debida al Poder Ejecutivo.

9) No, porque si lo hiciera no sería el final del problema, sino sólo el comienzo de una nueva y extenuante etapa. En efecto, como las normas inconstitucionales no deben ni suelen acatarse, tras largos años de litigio, la cuestión será finalmente decidida por el Poder Judicial, en sus varias instancias, de modo contrario a la constitucionalidad de la ley. Y esto será así de modo indubitable en la Corte Suprema, ante la cual una norma tan burda no tiene chance alguna de ser avalada. Y, cuando esto ocurra, deberemos pagar entre todos el reembolso de todo lo que se haya cobrado de modo ilegítimo.

10) No, finalmente, por una razón de suma gravedad: el art. 29 CN y el art. 227 del Código Penal. En este punto, y dado que la Constitución en varias disposiciones deja meridianamente claro que no es una potestad que puedan entregar a otro Poder del Estado, dejando ya a la antigua maestra, y pensando ya como abogado, el consejo a los señores Diputados y Senadores sería que estudien detenidamente si no podrían estar cayendo en la tipicidad objetiva prevista en dichas normas. Allí, efectivamente, con la pena más grave prevista en nuestro sistema jurídico, se sanciona a los "miembros del Congreso que concedieren al Poder Ejecutivo Nacional (…) facultades extraordinarias (…) por las que (…) la fortuna de los argentinos queden a merced de algún gobierno o de alguna persona". Todo buen abogado, que debe advertir de los riesgos de una conducta, podría señalarles que, hasta la prescripción de la acción, que en este caso es de 15 años, podría existir algún fiscal que piense que se ha incurrido en tal prescripción al conceder o reconocer la facultad ejecutiva o ministerial de crear estos impuestos.



Estamos a pasos de celebrar los ocho siglos del nacimiento del constitucionalismo, signado por la prohibición al rey de establecer impuestos. En estas circunstancias, cuánto aprovecharía al país si gobernantes, legisladores y jueces recordaran que sin decisión parlamentaria, que además debe ser razonable, igualitaria y no confiscatoria, no se puede quitar a la gente sus bienes.



(*) Profesor Titular de Derecho Constitucional, Universidad Austral, y
Premio Academia Nacional de Derecho


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